Vermeidung einer Doppel- oder Mehrfachzahlung

Subunternehmer

  • Die Subvergabe ist nie transparent1.
  • In der Praxis sind mehrgliedrige Vertragsketten von Sub- bis Sub-Sub-Sub-Unternehmer etc. anzutreffen.
  • Subunternehmerausschlussklauseln derogieren den Baupfandanspruch des unerlaubt zugezogenen Subunternehmers nicht.
  • Risiko 1: Mehrere Bauhandwerkerpfandrechte für ein und dieselbe Leistung
  • Risiko 2: Anmeldung eines Bauhandwerkerpfandrechtes trotz Bezahlung des Hauptunternehmers
  • Risiko 3: TU oder GU bezieht aus der ersten Werklohn-Ratenzahlung seine fees für das ganze Projekt und wird zahlungsunfähig, ohne die Subunternehmer der Anfangsarbeiten bezahlt zu haben
  • Risiko 4: mittelbare Haftung – durch das Bauhandwerkerpfandrecht – für die (internen2) Kostenüberschreitungen des TU oder GU
  • Risiko 5: Zweckentfremdung der Mittel beim TU oder GU
  • Risiko 6: Immobilienkäufer bezahlt TU oder GU den Kaufpreis bei der Handänderung vorbehaltslos und wird nachher mit Bauhandwerkerpfandrechten von Subunternehmern konfrontiert.

Schutzvorkehren:

  • Erfüllungsgarantie oder –bürgschaft in Höhe der jeweiligen Subunternehmerausstände
  • Treuhandvereinbarung mit der Bank betreffend richtige Verwendung der Werklohnratenzahlungen an den TU oder GU analog einer baukreditmässigen Auszahlung.
  • Ratenzahlung nicht nach Terminplan, sondern nach Baufortschritt vereinbaren3
  • Bestätigung, dass Akontobegehren dem Baustand (abzüglich 10 % Baugarantierückbehalt) entspricht
  • Rückbehalte
  • ev.verzögerte Zahlweise
  • Schlusszahlung (Bezug der TU- oder GU-fees) nach
    • nach Ablauf von mehr als 4 Monaten seit Bauvollendung (letzte wesentliche Arbeiten)
    • nach Beibringung von Verzichts- oder Tilgungserklärungen aller Subunternehmer beibringen4.

Direktzahlungen

  • Keine Direktzahlungen an Subunternehmer ohne Zustimmung des Hauptunternehmers bzw. dessen Konkursverwaltung im Insolvenzfall.
  • Keine Direktzahlungen an Subunternehmer, die die Viermonatsfrist verwirkten (Gefahr, dass eine Doppelzahlung resultieren könnte, weil der Konkursverwalter im Konkurs des Hauptunternehmers eine solche Zahlung als paulianisch anfechtbar qualifizieren könnte5).

Refinanzierung des Handwerkers oder Unternehmers (Gläubigerwechsel) / Konflikt bei Direktbezahlung der Subunternehmer

Kleinere, junge Handwerksbetriebe benötigen oft schneller liquide Mittel als es die übliche Werkvertragsabwicklung erlaubt. Die Mittelbeschaffung erfolgt oft über Banken, gesichert durch (Global-)Zession der Werklohnansprüche, und in jüngerer Zeit auch über Factoringunternehmen, ebenfalls abgesichert durch Forderungszession. Diese Geldgeber sind prinzipiell selber für eine Notifikation ihrer Rechte verantwortlich, nur können versteckte Meldungen6 oder Informationen den Grundeigentümer bei der allf. Ablösung des Bauhandwerkerpfandrechtes ebenfalls bösgläubig machen.

  • Werkvertragliches7 Abtretungsverbot8 beachten und ggf. geltend machen!
  • Die Forderungsabtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.
  • Das Bauhandwerkerpfandrecht kann als Nebenrecht der Hauptforderung nicht abgespalten werden.
  • Die Notifikation einer Forderungsabtretung führt zu einem Parteiwechsel auch im Bauhandwerkerpfandrechtsprozess i.w.S. und i.e.S.9.

1 Eine gute Bauleitung befasst sich mit den Strukturen der am Bau beteiligten Personen über die Liste der direkten Unternehmer hinaus.

2 Weil zB die gegenüber dem Bauherrn angenommenen Kalkulationsgrundlagen nach rollender Planung bei Vergabe an die Subunternehmer nicht umgesetzt werden konnten, sondern teurer vergeben werden musste.

3 Stimmen geplanter und effektiver Baufortschritt nicht überein, so überzahlt der Bauherr bei Ratenzahlung nach Terminplan, nicht dagegen bei Zahlung nach Baufortschritt

4 Gefahr, dass „geheime Handwerker“ oder Forderungsabtretungen an Banken oder Factoringunternehmen nicht bekannt werden.

5 umstritten

6 wie zB Zahlstellenvermerke etc.

7 Es ist dem Bauherrn zu empfehlen, im TU- oder GU-Vertrag die Abtretbarkeit des Vergütungsanspruches  auszuschliessen oder mindestens einen Vorbehalt des Rechtes zu direkten Zahlungen an die Subunternehmer anzubringen, zur Vermeidung der Gutgläubigkeit des Zessionars (Bank; vgl. OR 164 Abs. 2).

8 vgl. OR 164 Abs. 1

9 provisorische oder definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes

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